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承办建设工程纠纷的诉讼技巧与策略(下)

作者:房博士律师团日期:2015-07-10

四、证据的准备

诉讼活动“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,而事实不是强调客观真实,强调的是法律上的真实,必须有证据来证明。因此证据在诉讼中的作用是决定性的,要有充分的证据来证明自己的诉讼请求,否则,一切都是徒劳的。建设工程施工合同纠纷往往有大量证据,如何收集、筛选、排列证据,方便法官厘清事实尤为重要。主要应注意以下情形:

1、指导当事人准备证据。根据诉讼请求,告知和指导当事人如何收集与案件事实有关,对自己有利的证据。

2、审查现有证据是否足以支持诉讼请求,如不足,指导当事人弥补证据。因证据繁多,且时间相对比较紧迫,收集过程中不免有遗漏证据的可能,因此对现有的证据应该严格审查,考察其证明力的大小。如发现不足以支持诉讼请求的,应尽快告知当事人,并指导其及时补充。

3、证据证明内容是否明确、清晰。应通过证据目录的形式对证据所需证明的内容予以罗列,明确,给法官一个清晰的思路,也方便自己庭审或发表质证意见时使用。

4、证据的排序是否方便质证。质证是对证据的真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程,建设工程施工合同纠纷证据繁多,科学合理的证据排序不仅方便质证,亦往往会在一定程度上给法官带来“好感”。

5、证据与证据之间是否冲突。证据的准备及审查不应仅限于单一证据,应反复推敲证据的证明力,掌握证据之间的关系,对于互相冲突的证据仔细衡量,予以取舍和补充辅助,避免证据间出现“内耗”的情形。

6、是否有需要向相关部门调取的证据。如发现诉讼请求中现有证据出现断链或其他不足情形,而当事人亦未掌握,应考虑向可能持有或保管该证据的相关部门调取。

7、是否存在“新的证据”。 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《证据规定》)第四十一条的规定,一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据;二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第十条规定,新的证据应综合以下因素认定:(一)证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在;(二)当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形。

 

五、诉讼权利及其行使时限

民事诉讼法规定了当事人在民事诉讼中享有的诉讼权利,主要有:委托代理人、收集提供证据、就案件事实进行陈述和申辩、进行辩论、请求调解、提起上诉和申请执行;依照规定查阅、复制本案有关材料和法律文书,认为法庭笔录有遗漏或者差错的,有权申请补正;原告可以放弃或变更诉讼请求;被告可以承认或反驳原告的诉讼请求,有权提起反诉;双方可以自行和解以及申请回避等权利。诉讼权利应在法定期限内行使,否则将可能承担不利的法律后果。具体到建设工程施工合同纠纷,主要有:

1、申请财产保全。财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全。申请诉讼中财产保全,应在法院受理案件之后、作出判决之前提出;而诉前财产保全即在起诉之前申请,但根据民事诉讼法的规定,申请人在法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。因此,如申请了诉前财产保全,应在法院采取保全措施后十五日内起诉,否则保全措施将予以解除,且申请错误的,应赔偿给被申请人造成的损失。另外,当事人申请财产保全,应当按规定的时限交纳保全费用,未交纳的,人民法院将不采取保全措施。

2、举证期限与申请延期举证。根据《证据规定》第33条规定,举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。如果在举证期限内提交证据材料确有困难,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由法院决定。

3、申请工程质量、造价、停窝工损失等鉴定。建设工程施工合同纠纷中,工程质量、造价、停窝工损失的鉴定是常见的鉴定情形,根据《证据规定》第二十五的规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

4、申请证据保全。根据《证据规定》第二十三条的规定,当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。

5、申请证人出庭作证。根据《证据规定》第五十四条的规定,当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。

6、申请法院调查取证。根据《证据规定》第十九条的规定,当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

7、提起上诉。根据民事诉讼法第一百四十七条的规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉,其中可上诉的裁定为不予受理、对管辖权有异议的或驳回起诉的裁定。

另外,应特别注意的是,工程价款优先受偿权权的行使。其虽非诉讼权利,但其亦有严格的行使期限。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此,建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内,应提醒承包人积极发函催促发包人限期付款。逾期未付的在该六个月期限届满前依法提起诉讼,请求法院确认工程价款优先受偿权,以避免优先权落空。

 

六、代理词的准备

1、代理词撰写。代理词对法官审慎地分析双方的意见是很有帮助的,判决中摘录代理词的观点的情况并不少见。因此,在建设工程施工合同纠纷案中,精心准备代理词对案件裁判的作用不言而喻。一份好的代理词应观点鲜明,论据充分,适用法律正确,紧密结合案件事实,分析透彻,条理清晰,予法官及书记员好感。建设工程施工合同纠纷中,常涉及到合同效力、工程造价、工程款支付的迟延、工期、工程质量、停窝工损失及违约责任承担等争议,当事人各执一词。结合证据,通过代理词来陈述案件事实,援用法律依据支持自己的观点,反驳对方的观点,以明确责任的承担。如在工期纠纷中,从发包人拖延支付工程进度款的、拖延出图时间、单方面设计变更、额外增加工作量、供料的不及时、指定分包工程延误等论述工期延误的原因,又如质量纠纷中,设计缺陷、供材缺陷或发包人指定分包工程质量缺陷、不当使用等非承包人的原因导致质量问题等予以充分论述,使法官信服。

2、代理词的提交。代理词大多是代理人在仔细分析当事人提交的证据材料,针对各方当事人争议的焦点,结合案件事实和庭审辩论情况等提出的书面意见,即代理词常在开庭后几天内提交。也有为开庭而准备的代理词,便于庭审时作较为系统的发言,也便于庭审记录。如代理词的观点与庭审实际出入较大,则可庭后整理提交补充代理词。

 

七、执行阶段

1、申请强制执行的期间。生效裁决或调解书确定的给付内容常需通过申请执行来实现。根据民事诉讼法第二百一十五条的规定,当事人申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。执行期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。因此,债权人应注意裁决或调解书的申请执行期限,积极行使申请强制执行的权利。

2、多方位搜寻财产线索。如对被执行人的财产采取了保全措施,则依法申请法院拍卖受偿。另可通过查询被执行人在工商部门的工商资料、国土部分的房地产资料、银行的基本结算户,以及被执行人交纳水费、电费、税款等账户,案外人报告或悬赏举报、被执行人关联方等各种途径获取被执行人财产线索。

所属类别: 建筑工程

该资讯的关键词为:建设工程纠纷案的诉讼技巧与策略 

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